黨的十八屆三中全會決定要求“以資本為主，不直接管企業(yè)”，同時要求“健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)”。但最近上海市委市政府頒布的國資改革20條卻提出“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)。”筆者認為，這是一個極易制造新的混亂而值得商榷的提法。
“法定代表人制度”設(shè)立的邏輯、存在的理由，與公司法人治理結(jié)構(gòu)運行的邏輯、作用的機理是不一致、相悖的，甚至是相克相沖的。而且某種程度上，“法定代表人制度”代表著“行政（干預(yù)）”的力量，而“公司法人治理結(jié)構(gòu)”代表著“市場”的力量。純粹從管理學(xué)意義上看，“法定代表人制度”也不屬于企業(yè)管理的范疇，企業(yè)人力資源管理領(lǐng)域從來就不曾有“法定代表人”的崗位描述、崗位價值評價和價值分配；而“公司法人治理結(jié)構(gòu)”則屬現(xiàn)代企業(yè)制度運行和企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在必然。事實上，無數(shù)企業(yè)特別是國有企業(yè)，法定代表人制度的運作實踐表明，法定代表人制度的存在——且不說確立其在公司治理中的中心地位——是不利于或有損于公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效運行乃至建立健全的。
因此，筆者堅信，“法定代表人”這一國資國企界熟視無睹、司空見慣的舊制度安排，應(yīng)當(dāng)成為時下全面深化國資國企業(yè)改革的一個重要突破口。也只有破除這一既讓人“愛”又讓人“怕”更讓企業(yè)“憂”的法定制度，破除這種制約企業(yè)運行和發(fā)展的生產(chǎn)關(guān)系，國企改革的紅利和活力，才能進一步得到解放和釋放。
——編者語
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一、“法定代表人制度”的企業(yè)之困
根據(jù)中華人民共和國公司法及有關(guān)企業(yè)法人法定代表人工商登記管理條例等規(guī)定，凡在中國境內(nèi)登記注冊的企業(yè)，無論是全民所有制企業(yè)，還是公司制企業(yè)，都需要設(shè)立法定代表人一職。長期以來，法定代表人制度，在社會各界包括工商業(yè)界、事業(yè)機關(guān)和社會團體，已成為常識。但從其在國有企業(yè)存在和運行的效果看，“法定代表人制度”并不利于企業(yè)的內(nèi)部管理、經(jīng)營活動和商務(wù)發(fā)展，甚至愈來愈成為平衡企業(yè)利益格局的工具，和制約或消損公司董事會、經(jīng)理層協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)的重要因素，甚至成為公司健全法人治理結(jié)構(gòu)的干擾項。
筆者曾就董事長、總經(jīng)理、黨委書記和法定代表人任職配置問題，對13戶推行董事會試點和規(guī)范董事會建設(shè)的中央企業(yè)所做的深入調(diào)研和訪談，也支持這一結(jié)論。
“法定代表人制度”對企業(yè)，存在“四困”。
1、主體之困。筆者發(fā)現(xiàn)，法定代表人對于按照全民所有制工業(yè)企業(yè)法注冊的企業(yè)來說，由于其實行的是廠長（經(jīng)理）負責(zé)制，廠長（經(jīng)理）只有一個，其為當(dāng)然的法定代表人。這樣，兩者集于一身。此情形下，即使法定代表人和廠長（經(jīng)理）的權(quán)責(zé)未劃分界定，也不會造成執(zhí)行人思想和行為的人格分裂與沖突。但對于實行現(xiàn)代企業(yè)制度的公司制企業(yè)來說，情況就不一樣了。由于出現(xiàn)了董事長、總經(jīng)理等多個所謂企業(yè)負責(zé)人，同時由于2006年《公司法》又規(guī)定了董事長、總經(jīng)理或執(zhí)行董事皆可兼任法定代表人（董事長不再是當(dāng)然的法定代表人），因而就帶來了權(quán)責(zé)在主體性上的不一致和沖突性，由此也給企業(yè)帶來了許多經(jīng)營決策和管理的困惑。
比如某中央企業(yè)，法定代表人由總經(jīng)理兼任，董事長只兼任黨委書記。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然法理上總經(jīng)理對董事會負責(zé)，董事會說了算，但實際上由于總經(jīng)理是法定代表人，總經(jīng)理覺得要最終對企業(yè)負法律之責(zé)，應(yīng)該是自己說了算。因此，當(dāng)其覺得董事會的決策有風(fēng)險，可能會給自己攤上法律大事時，往往會采取不執(zhí)行或佯執(zhí)行姿態(tài)。加之，董事會實際不擁有總經(jīng)理的聘任解聘、薪酬和考核決定權(quán)，所以，這個企業(yè)的董事會運作成效一直不理想。董事會、董事長在這個兼任法定代表人的總經(jīng)理面前，權(quán)利被架空或不被重視還屬次要，更重要的是，因“制衡”過度、“平衡”有余而耽擱了董事會決策的實施和企業(yè)快速發(fā)展的時機。
2、權(quán)責(zé)之困。就責(zé)權(quán)利來說，法定代表人這一“崗位”內(nèi)涵模糊不清。眾所周知，每個企業(yè)都有法定代表人，但沒哪一個企業(yè)有其崗位說明書。于是，“法定代表人”到底代表什么？什么責(zé)任必須由“法定代表人”承擔(dān)？什么權(quán)利必須由“法定代表人”享有？什么利益必須由“法定代表人”獲得？特別是在公司代表權(quán)上，什么必須由法定代表人行使，而什么必須歸董事長或者是董事會行使？如此含糊不定的問題，常常給董事會、董事長、總經(jīng)理帶來權(quán)責(zé)界定與行使上的困擾。
調(diào)研中發(fā)現(xiàn)兩個例子。一是在公司章程的條款制訂上，常常難以區(qū)分哪些事項的公司代表權(quán)歸董事會授權(quán)的董事長，哪些則當(dāng)然歸屬于法定代表人（即便是總經(jīng)理擔(dān)任法定代表人）；二是在董事會決議對外實施過程中，如董事會對兼任法定代表人的總經(jīng)理的解聘決定，卻最終還須由這個兼任法定代表人的總經(jīng)理本人來批準(zhǔn)。這當(dāng)然極具諷刺性。
3、心態(tài)之困。《公司法》中對董事會、董事長、經(jīng)理均賦予具有管理學(xué)屬性的權(quán)責(zé)規(guī)定，卻唯獨沒有對“法定代表人”給予管理學(xué)屬性的權(quán)責(zé)交代。須知，企業(yè)畢竟是經(jīng)濟組織，任何崗位都需有企業(yè)管理上的權(quán)責(zé)明確和關(guān)系安排！
雖然法定代表人承擔(dān)的責(zé)任每個企業(yè)都未予明確，但其題中應(yīng)有之義——法律之責(zé)——卻是十分明確的。不僅如此，筆者發(fā)現(xiàn)，但凡擔(dān)當(dāng)者——無論是董事長還是總經(jīng)理——則普遍對法定代表人的“法律之責(zé)”看得“很重”，以至于出現(xiàn)“擔(dān)憂自己被企業(yè)里的好多事情隱瞞了卻還要為他人承擔(dān)責(zé)任”的憂患心態(tài)，乃至不自覺地產(chǎn)生兩種行為：要么“盡可能多地掌控”——造成越位越權(quán)、擾亂治理，要么“多一事不如少一事”——盡量規(guī)避風(fēng)險，不求作為。所以，對于許多國有集團的控股子公司其董事長由集團副總兼任、總經(jīng)理由控股子公司產(chǎn)生的情形來說，這些集團副總往往擔(dān)憂因難以管控住子公司反而要替子公司經(jīng)理層“背黑鍋”承擔(dān)法律之責(zé)，而干脆把法定代表人交由子公司總經(jīng)理擔(dān)任，好讓其自作自受。
但另一方面，董事長、總經(jīng)理都深知“法定代表人”是個加分項。董事長在兼任法定代表人時，一般多表現(xiàn)為強勢，有的企業(yè)因此使總經(jīng)理淪為“常務(wù)副總”；而總經(jīng)理在兼任法定代表人時，同樣不屈于董事會、董事長而自行其事。
4、利益之困。“法定代表人”配置給誰，存在利益之爭。如某中央企業(yè)，在法定代表人的安排上，就出現(xiàn)過董事長和總經(jīng)理之間“拉大鋸”現(xiàn)象。而且曾一度出現(xiàn)上級組織部門與國資委意見相左的情形，以至于公司章程遲遲敲定不下。
再如，在多元混合的公司制企業(yè)，筆者注意到一個案例，某國有企業(yè)與多家其他性質(zhì)的企業(yè)合資成立了一家其并不絕對控股的股份制企業(yè)。董事長由這家國企方出并兼任法定代表人。后來，當(dāng)企業(yè)利益受到該相對控股的大股東的侵害，其他小股東意欲對其提起訴訟時，但由于這個企業(yè)法定代表人為大股東意志所控，對訴訟持消極態(tài)度，且無意提起訴訟，結(jié)果不僅給公司、眾小股東的依法維權(quán)帶來了一定的困難，而且也給各股東造成了股東權(quán)利的極度不公、不平。
二、“法定代表人制度”的弊端分析
法定代表人制度確立的初衷是使當(dāng)事人明晰誰有權(quán)代表公司，使法律效果和責(zé)任確定化，從而維護交易的安全，但由于推致極端且缺乏靈活的變通，如今走向事情的反面。法定代表人集公司內(nèi)外權(quán)力于一身，雖然有利于決策時的速即決斷，但是在市場經(jīng)濟下，尤其在現(xiàn)時推行的公司制和今后鼓勵的混合私有制企業(yè)里，已不合時宜，弊端凸現(xiàn)。
1、有違市場原則。法定代表人制度，根源于傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟權(quán)力高度集中的慣性在企業(yè)領(lǐng)域的體現(xiàn)，尤其承襲了傳統(tǒng)的廠長（經(jīng)理）負責(zé)制中集權(quán)主義的趨向。對于國有企業(yè)來說，法定代表人制度，尤其體現(xiàn)了政府一貫的“直接管企業(yè)”的習(xí)慣做法，即通過管法人、管法人的法定代表人把企業(yè)管住、管好。這其中恰恰暴露出，來政府及其國資監(jiān)管機構(gòu)的行政的或政治的權(quán)力對企業(yè)資源配置的強大干預(yù)。而這與十八屆三中全會決定關(guān)于“管資本而不直接管企業(yè)，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用”的要求是相違背的。
2、有違公平原則。從大量的企業(yè)實踐看，法定代表人基本為控股股東一方所派的董事（長）所占有。由于存在利益之困，這種配置對其他股東來說存在權(quán)利上的不公公平。特別是今后隨著國資國企改革的深化發(fā)展，混合私有制企業(yè)將成為企業(yè)主要形態(tài)之時，這種法定代表人制度，必將給其他股東帶來機會和權(quán)利上的雙重不公。
3、有違公司治理原則。健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，就是要建立一套董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會等相關(guān)主體各司其職，科學(xué)決策、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的組織機制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司職空間和程序，給企業(yè)法人治理氛圍造成混亂，也帶來挑戰(zhàn)。以上海國資改革20條“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)”的決定來說，一般地，健全法人治理結(jié)構(gòu)就是要打造“董事會”在公司治理的“核心地位”，這必將與“法定代表人”在公司治理的“中心地位”造成新的混亂。更危險的是，“董事會”體現(xiàn)的“集體決策、分權(quán)制衡”，而后者表達的則是“個人意志、集權(quán)專制”。
4、有違權(quán)責(zé)一致原則。關(guān)于法定代表人的法律責(zé)任問題，《民法通則》除明確法人對法定代表人的正?；顒映袚?dān)民事責(zé)任外，還就其可能承擔(dān)的刑事責(zé)任做了規(guī)定。如第四十九條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；（二）向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；（五）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。
但從公司制企業(yè)運作情況看，一個企業(yè)出不出現(xiàn)上述情況，僅由法定代表人是控制不了的，無論其是董事長還是總經(jīng)理。尤其是，當(dāng)法定代表人由一個連董事都不是的總經(jīng)理兼任時，如果出現(xiàn)因公司章程規(guī)定或董事會決議造成上述情況反而追責(zé)、問責(zé)到法定代表人的，那對一個權(quán)責(zé)不對等的法定代表人（總經(jīng)理）來說是絕對不公的。
就算是從治罪需要的角度考慮，《公司法》對此也已有規(guī)定，如對董事、監(jiān)事和高級管人員因違反法律、行政法規(guī)，違反公司章程的規(guī)定，或者未經(jīng)股東會、股東大會、董事會同意，造成后果所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，都有十分明確的問責(zé)條款。由此，單單對只能由董事、高管兼任而無法獨立存在的法定代表人（崗位）進行民法上的法定治罪，應(yīng)為多余。
5、有違公司自治原則。公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求是企業(yè)“自治”，但現(xiàn)行的法定代表人制度卻更多是對企業(yè)的一種控制性的“管理”，直至管到責(zé)任人。這不僅與十八屆三中全會決定“以管資本為主，不直接管企業(yè)”相違背，而且與2006年修訂實施的《公司法》所賦予的公司自治、章程自治的立法精神相背離的。
三、破除“法定代表人”制度乃企業(yè)全面深化改革的必然
法定代表人，作為我國民法理論特有的概念和民事法律特有的制度，隨著我國1986年《民法通則》的頒布而誕生?！睹穹ㄍ▌t》第三十八條規(guī)定：依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人。
我國民法理論認為，企業(yè)法定代表人代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權(quán)利。企業(yè)法定代表人的權(quán)力在于：在企業(yè)內(nèi)部，負責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營活動；對外則代表企業(yè)，全權(quán)處理一切民事活動。但這有個適用背景和前提，就是全民所有制下的廠長（經(jīng)理）負責(zé)制。而對公司制企業(yè)來說，就存在困難。首先在企業(yè)內(nèi)部，出現(xiàn)了股東（大）會、董事會和經(jīng)理（層）等權(quán)責(zé)主體，其次是在對外代表公司上，也同樣出現(xiàn)了股東會、董事會、董事長、經(jīng)理等權(quán)責(zé)主體，兩種情況下都客觀要求，不能再象以往那樣只由廠長（經(jīng)理）一個人負責(zé)。而且，從世界各國企業(yè)最佳實踐看，也都沒有法定代表人制度一說，比較一致的規(guī)定則是：由公司章程規(guī)定，董事會授權(quán)董事對外代表企業(yè)。
1、各國公司代表人選擇制度借鑒
在英美法系中，一般認為公司與董事之間是一種信托的關(guān)系。董事有當(dāng)然的代表公司的權(quán)利。在德國法中，董事可以代表公司。此外，監(jiān)事會、清算人等也可以在特定的時候代表公司。日本的法律則規(guī)定：第一，董事代表公司；第二，有數(shù)人為董事時各自代表公司；第三，前項規(guī)定不妨礙以章程或股東大會的決議確定代表公司的董事，或確定由數(shù)名董事共同代表公司，或依章程之規(guī)定由董事之間的互選確定代表公司的董事。
而且，世界各國的公司法中，也幾乎不存在由法律來強制性規(guī)定董事長、總經(jīng)理是公司法定代表人而完全排除了公司選擇權(quán)的情況。
2、破除法定代表人制度的建議
通過前述分析不難得出我國企業(yè)法定代表人制度亟待深化改革的結(jié)論。也就是說，是該認真探討如何破除法定代表人制度的時候了。筆者研究認為，破除我國企業(yè)法定代表人制度，應(yīng)從三方面著手。
一是，破除企業(yè)法定代表人“法定”的法律規(guī)定。事實上，一方面“法定”所體現(xiàn)的意志性和強制性有悖于“市場”規(guī)則；另一方面隨著企業(yè)多元股東的混合所有，也不為實施“法定”。比如當(dāng)一家國有獨資公司發(fā)展到只相對控股10%的混合所有制企業(yè)時，原先由國資委安排或指派的法定代表人的做法，在混合私有制企業(yè)已無法行通。
二是，破除企業(yè)法定代表人“唯一”的法律規(guī)定。法定的惟一代表制有礙交易的便捷和迅速。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和公司規(guī)模的不斷擴大，大型企業(yè)商務(wù)、交易活動也日趨頻繁，只規(guī)定僅由董事長、經(jīng)理或執(zhí)行董事?lián)蔚膯我淮砣酥贫?，無疑難以滿足企業(yè)代表權(quán)的多方面需要（盡管可授權(quán)他人代理代表權(quán)）。
三是，建立企業(yè)代表人“自治”的法律規(guī)定。公司作為一個法人，享有確定企業(yè)代表人的自治權(quán)。如：由公司章程規(guī)定代表董事的產(chǎn)生辦法，其中公司章程既可以將代表董事產(chǎn)生權(quán)利交給股東會也可以賦與董事會；公司根據(jù)自身情況，既可選擇單獨代表制，也可選擇共同代表制；可規(guī)定有關(guān)文件須有兩個代表董事共同簽字才有效，還可規(guī)定就企業(yè)的不同事務(wù)分別確定代表董事等。
重要的是，尊重企業(yè)當(dāng)事人的意思自治，允許用公司章程來約定企業(yè)代表權(quán)的行使主體與行使程序，更將有益于現(xiàn)代企業(yè)建立健全運作高效而又權(quán)責(zé)明確的管理體系，進而釋放出十八屆三中全會決定所寄予企業(yè)的巨大改革活力。 (文：安林/北京求是聯(lián)合管理咨詢有限責(zé)任公司董事長、管理學(xué)博士）
（原文載于2014年2月17日《企業(yè)觀察報》觀察欄目，本文內(nèi)容略有調(diào)整）
作者：安林